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“国有股东”界定问题研究——以合伙制私募基金为主体进行考量
来源:北京市中伦(青岛)律师事务所

 

 “国有股东”界定问题研究

——以合伙制私募基金为主体进行考量

作者:刘永青 戴丽铢

内容摘要:根据财企94号文的规定,境内IPO时,国有股东必须履行国有股转持义务,合伙制私募基金是否会被认定为国有股东、是否需要履行国有股转持义务,则越来越受到业内关注。本文旨在通过综合分析“国有股东”界定及国有股转持相关规定,结合监管机构的界定案例,探求合伙制私募基金设立的实操方案并对我国相关立法作出展望。

关 键 词:国有股东;国有股转持;合伙制私募金

一、界定“国有股东”的必要性

(一)国资改革,国有企业与私募基金深度结合

改革开放30多年来,国有企业对国民经济发展发挥着重要的引领作用,国有企业不仅是国民经济的支柱,同时也是经济改革的践行者。2007年6月《中华人民共和国合伙企业法》公布实施,合伙制私募股权基金行业快速发展,越来越多的政府引导基金和国有企业等国资背景的主体,通过与合伙制私募股权基金合作的方式创新国企对接资本模式,而合伙制私募股权基金投资的项目在国内IPO,也已经成为私募股权基金从被投资企业退出的主要方式之一。

按照现行国内的法律规定,国有性质主体参与的合伙制私募股权基金,在被投资企业首次公开发行股票并上市时,如果被认定为国有股东,则该基金就需要履行国有股转持的义务。所以,国有企业参与的私募基金对外投资时,如果被投资的企业计划IPO或者面临IPO,首当其冲的法律问题就是该私募基金是否将被认定为国有股东。

在法律服务过程中,经常会有客户咨询“国有股东”如何界定等相关问题,比如,客户将设立合伙制私募股权基金进行股权投资,该基金交易结构中,国有股份(LP)占比达到50%,且国有企业是第一大投资人,在未来被投资公司上市时,该基金会不会被认定为国有股东;或者拟设立的基金中,国有企业作GP占比1%,实际控制该基金的运作,其他国有企业和非国有企业作LP,国有股份占比不超过49%,在这种情况下,该基金会不会被认定为国有股东。

(二)拟上市公司国有股东的国有股转持义务

在国有股转持上,我们国家先后出现了“减持”和“转持”两个阶段。

1. 2001年22号文规定国有股“减持”义务

2000年8月,为筹集和积累社会保障资金,进一步完善社会保障体系,经党中央批准,国务院决定建立“全国社会保障基金”,并设立“全国社会保障基金理事会”。

为完善社会保障体制,开拓社会保障资金新的筹资渠道,支持国有企业的改革和发展,2001年国务院颁布《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》(国发〔2001〕22号,以下简称“22号文”),22号文的第五条规定:凡是国家拥有股份的股份有限公司上市时,均应按融资额的10%出售国有股。

但是,22号文只实施了五个月,为了稳定、完善资本市场体制,国务院紧急叫停减持国内上市公司的国有股。境外上市公司的国有股减持仍继续执行22号文。

2. 2009年94号文规定国有股“转持”义务

2009年6月,财政部、国资委、证监会、社保基金会联合颁布《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》(财企[2009]94号,以下简称“94号文”),94号文规定,股份有限公司首次公开发行股票并上市时,按实际发行股份数量的10%,将上市公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会持有。此外,94号规定了国有股东的确认机构是国有资产监督管理机构。

但是,94号文没有进一步明确确认国有股东的标准。因此,是否被认定为国有股东涉及到企业持有的投资公司的股份在未来是否被转持的问题,国有股东如何界定也就成为私募基金设立之初,投资人必须考量的重要问题。

二、 “国有股东”界定及国有股转持相关规定

(一)“国有股东”界定及国有股转持规定概览

从2001年发布22号文至今,国资委、财政部、证监会等部门陆续多次发文对国有股东认定标准及转持义务作出规定。

国有股东界定及国有股转持的相关法律体系见下图。

     

其中,22号文和94号文,分别规定了境外IPO时国有股减持义务、境内IPO时国有股转持义务。108号文、80号文和78号文,则共同界定了“国有股东”认定标准,成为主管部门审批国有股转持方案的主要依据。为鼓励国有资本进行创业投资的,39号文规定了“国有股东”认定的例外情形,给予国有创投机构、国有创业基金豁免国有股转持的权利。当然,必不可少要对过程中国有股转持的转让、受让、股东行为等内容进行规范,109号文、19号文、123号文对此进行了原则或详细的规定。

下文将对涉及国有股东界定的主要法律法规进行分析。

(二)2007年108号文提出“国有股东”概念

为加强对上市公司国有股东的管理,2007年国资委、证监会发布《上市公司国有股东标识管理暂行规定》(国资发产权[2007]108号,以下简称“108号文”)。

108号文中首次提出“国有股东”的概念,即上市公司的国有股东是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位。在企业层面,似乎是把国有股东限定在国有独资企业和国有控股企业,但令人困惑的是108号文第四条规定,国有控股或参股的股份有限公司申请发行股票时,应向证券监督管理机构提供国有股权管理的批复文件。那么,国有参股的企业经过穿透后是否也属于国有股东,108号文并没有表述清楚。国有独资企业、国有控股企业的范围是什么,在认定国有股东时,国有参股的范围又是什么,这些问题108号文均没有进一步规定。

(三)2008年80号文规定公司制企业国有股东认定标准

为了解答上述困惑,落实国有股东的认定标准问题,108号文实施不到一年,国资委即发布 《关于施行〈上市公司国有股东标识管理暂行规定〉有关问题的函》(国资厅产权[2008]80号,以下简称“80号文”),该文件也成为实务中认定需履行转持义务国有股东的主要依据。

80号文规定了四类企业应当认定为国有股东[1],详见下图。

显而易见,80号文主要从国资比例角度出发界定国有股东。其中第一、三、四种情形的规定比较清楚。

 

第一类的国有股东是指纯国有企业,包括国有独资公司和国有独资公司100%持股的公司,其中国有独资公司根据我国公司法的规定,则是国家单独出资、由国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司。

第三类是指第二类公司绝对持股的子公司和孙公司,必须满足两个条件:一是联系持股,二是绝对控股。

第四类是第一、二、三类企业100%持股的子公司。

只有第二类,是现实中争议较大的一种情形。从字面上看,如果其单一纯国资股东绝对控股(持股比例达到50%或以上),则将该公司被认定为国有股东;如果国资股东合计持有50%以上,且其中之一为单一大股东,则该公司亦被认定为国有股东。最大的争议在于,这种情形适用的主体是“公司制企业”,对于合伙企业没有作出规定,所以,当某一合伙制私募基金的出资结构符合上述条件,则该合伙制私募基金是否应当被认定为国有股东就存在分歧。

此外,80号文第二类还有一个疑问,字面上看第二类的前提所述的“上述单位或企业”中的“企业”都是国有独资企业。实践中,如果某一公司,其股东均为国有控股企业,或国有独资与国有控股企业混合,合计持股比例也达到50%且其中之一为第一大股东,该公司是否应被认定国有股东呢?如果该情形不被认定为国有股东,那么公司可以非常容易通过架设一层国有绝对控股公司(比如99.99%和0.01%的结构),绕开80号文的规定。

由于第二类企业的界定,直接影响第三、四类企业的界定,所以,第二类企业在制度上的缺失,导致了实务操作中的不确定性。

(四)2013年78号文明确金融企业国有股东认定标准

国有股转持2009年开始实施,到2013年,财政部、国资委等部门又联合发布《关于进一步明确金融企业国有股转持有关问题的通知》(财金[2013]78号,以下简称“78号文”),特别对金融企业国有股转持进行规范。

78号文第一条规定:“金融企业投资的企业首次公开发行股票并上市的,如果金融企业股权投资的资金为该金融企业设立的公司制私募基金(以下简称“私募基金”),财政部门在确认国有股转持义务时,按照实质性原则,区分私募基金(含构成其资金来源的理财产品、信托计划等金融产品)的名义投资人和实际投资人。如私募基金的国有实际投资人持有比例合计超过50%,由私募基金(该比例合计达到100%)或其国有实际投资人(该比例超过50%但低于100%)按照《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》(财企[2009]94号)等相关规定,履行国有股转持义务”。

我们注意到,78号文的口径和80号文的口径略有不同。依据上文,对于金融企业设立的公司制私募基金,是按国有实际投资人持股比例做界定。如果公司制私募基金的国有实际投资人持有的比例合计超过50%,则私募基金或其国有实际投资人履行国有股转持义务。

但是78号文与80号文一样,也有未阐述清楚的地方。其一,78号文只规定了公司制私募基金,对于有限合伙型私募基金而言,如果其合伙人中有国有成分,是否参照上述标准来进行认定呢?换句话说,合伙制私募基金中,含有国资成分的合伙人,单独或合计持有的合伙企业份额达到或超过50%,该有限合伙型PE基金是否会被认定为国有股东。对此,相关的法律规定没有给出答案。

另外,此处转持义务与是合计超过50%挂钩,但未明确国有实际投资人中的其一必须为公司制私募基金的第一大股东,亦未对“国有实际投资人”做界定,是否包括国有控股公司尚待确认。

三、合伙制私募基金“国有股东”界定实务之争

综合来看,80号文和78号文均未明确规定有限合伙企业是否适用上述界定标准,所以实务中最大的困惑就是,是否应按照80号文的标准认定私募基金为国有股东。从实践操作来看,监管部门对该问题也没有达成统一的意见。

(一)合伙制私募基金“国有股东”界定案例

1. 地方国资委认定合伙制私募基金为国有股东

上海新联投资中心(有限合伙)(以下简称“心联基金”)的合伙人包括上海联合投资有限公司和中国科学院说有资产经营有责任公司,两家公司均为国有独资企业且合计持股比例为67.61%,且第一大投资人是上海联合投资有限公司,上海市国资委行使自由裁量权,最终将上海联新投资中心(有限合伙)认定为国有股东。

心联基金的案例,显然属于在认定合伙制私募基金为国有股东没有明确法律法规条件下,参照了80号文最终认定为国有股东的实例。

2.财政部认定合伙制私募基金为国有股东

中国文化产业投资基金(有限合伙)(以下简称“文化产业基金”),在深圳思路数字视觉股份有限公司IPO时,被财政部认定为国有股东。文化产业基金的有限合伙人中,包括国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司,国有资产份额超过50%,其最大投资人是中银投资资产管理有限公司,中银投资资产管理有限公司是由中央汇金投资有限公司(国有独资)间接持股的国有控股公司。

文化产业基金属于有限合伙企业,从文义理解,也不在国有股东认定范畴之内,所以财政部的认定应当也是参照适用了80号界定国有股东的第二种情形。

3.国资委未认定合伙制私募基金为国有股东

2017年1月5日上市的常熟汽饰(股份代码:603035,),股东中信资本(天津)股权投资合伙企业(有限合伙)的国有出资份额在50%以上,且第一大投资人为全国社会保障基金理事会,但中信资本(天津)股权投资合伙企业未认定为国有股东。招股书中引用80号文及《关于进一步明确金融企业国有股转持有关问题的通知》(财金[2013]78号)作为依据,认为中信资本(天津)股权投资合伙企业(有限合伙)不属于需要履行转持义务的国有股东;同时,该投资人出具说明函,说明其经与国务院国资委沟通后确认其为非国有股东。

从上述三个案例我们不难看出,虽然80号文规定的是“公司制企业”,78号文规定的是“公司制私募金”,但是私募基金是否应当纳入认定为国有股东的范围,地方国资部门和国务院国资委之间、国资委和财政部之间都没有达成一致的意见,这在一定程度上阻碍了国资背景的企业创新投资模式,改革投资方式,因此亟待监管部门完善填补相关法律法规的缺失。

(二)合伙制私募基金“国有股东”实操对策

鉴于监管部门界定标准的不一致性,若要避免投资企业未来上市时,基金被纳入国有股东的范畴,从审慎的角度出发,我们建议在设立合伙制私募基金时,可考虑如下方案:

第一,有限合伙人中所有国资背景的投资人(包括政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业),其直接或间接持股比例不超过50%;

第二,基金单一最大投资人为非国资背景投资人。

第三,国有背景的投资人未通过合伙协议或者其他协议安排实际支配私募基金。

四、合伙制私募基金“国有股东”的立法展望

(一)国有股转持问题的渊源思考

自1997年我国建立养老保险制度之初,就产生了后代人必须提高缴费率来补充老人未交费造成的缺口。随着我国老龄化问题日益突出,养老金缺口持续扩大。2016年底,全国社保基金会管理资产总额达到2万亿元,但据清华大学人口和人力资源研究院统计,预计在未来的5到10年当中,社保资金缺口将达到8到10万亿。

事实上,无论是在学术界还是决策层,划拨国有资产补充社保基金已形成了一定的共识,并被写入了十八届三中全会的公报,全国社保基金理事会理事长楼继伟也称“划转部分国有资本充实社保基金实施方案”近期有望出台。无论是最初的减持、现在的转持还是新方案中的划转,国资背景的企业必然将越来越多的承担起充实社保基金的责任。

(二)2016年32号令对国有股东认定的影响

2016年6月,国资委、财政部发布的《企业国有资产交易监督管理办法》(国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号,以下简称“32号令”)对国有及国有控股企业、国有实际控制企业有了最新的规定,同样包括四种类型[2]

从文义来看,与80号文相比,32号文主要有两点变化。第一点变化是, 32号令中使用“企业”代替80号文中的“公司制企业”,扩大了适用范围,将有限合伙企业纳入了国有股东认定范围。但是,也有细心的律师提出,根据《公司法》和《合伙企业法》的相关规定,投资者持有的“公司制企业”的出资/权益属于股权(通常指向“有限责任公司”)或股份(通常指向“股份有限公司”),而投资者在“合伙企业”拥有的出资或权益属于“财产份额”而非股权或股份。表面上“企业”当然是包含“合伙企业”的,但是,从32号令第四条每一款的具体规定及其体现的完整意思来看,每一款中最终指向的“企业”系指其权益拥有人“持股”或为“股东”的“公司”(国有独资企业除外),实际上与80号文所指的“公司制企业”并无实质差异,本质上都是指“公司”或“公司制企业”。

另一点变化是,32号令增加了第一大股东虽未绝对控股但能实际控制企业的情形。根据80号文,国有性质股份占比合计低于50%的,不被认定为国有股东,但根据32号令,即使国有性质股份占比合计未超过50%,但国有性质企业为第一大股东,且能通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排对企业进行实际控制的,亦被认定为国有企业。

需要说明的是,32号令主要针对的是国有产权交易,如企业产权转让、企业增资、企业产权转让,并没有明确直接适用于拟拥有上市公司国有股划转时国有股东的认定。同时因32号令于近期才出台,在实际操作中还有很多具体细节有待监管部门明确。

(三)合伙制私募基金“国有股东”立法展望

如前文所述,国资背景企业肩负对充实社保基金的重要责任,不论是从国资监管角度还是承担社会责任角度,都不应当出现国资背景企业利用法律条文的漏洞架设股权结构,规避条文的适用,从而实现逃脱转持股权责任的目的。

第一,“合伙企业”应纳入国有股东界定范围。合伙企业可以参照公司认定标准来判断其是否为国有股东。

第二,明确若干“国有控股企业”合计持股50%以上,且其中之一为第一大股东,应当被认定为国有股东。

第三,在合伙制基金中,GP对有限合伙基金出资比例较低但有实际控制权,而LP对基金出资多,但不参与合伙事务执行,所以,“由国资背景企业实际控制的企业”应当纳入国有股东认定的范畴。

 

注    释:

[1] 《关于施行〈上市公司国有股东标识管理暂行规定〉有关问题的函》(国资厅产权[2008]80号)规定:“持有上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》(国资发产权[2007]108号)标注国有股东标识:(1)政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司;(2)上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业,上述单位或企业合计 持股比例达到或超过50%,且其中之一为第一大股东的公司制企业;(3)上述“(2)”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子公司;(4)以上所有单位或企业的所属单位或全资子公司。”

[2] 《企业国有资产交易监督管理办法》(国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号)第四条规定:“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括:(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司),以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;(二)本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业;(三)本条第(一)、(二)款所列企业对外出资,拥有股权比例超过50%的各级子企业;(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”


 参考文献:

[1] 陈芳:《PE基金之国有股东认定问题简析》,http://mp.weixin.qq.com/s?src=3&timestamp=1496826309&ver=1&signature=DXHTn-Tq5aKK*h11SB*wdAtYg029ALBhxZ9arsjwvQ-bRpUv9J1FeQzuBuhzsNR9tlL7UZTux5Hah6LU44J93u26sF3S-kz9XsNakDN5vRWlMmMY63yImKyjjqI1iIYiT4eVo7oEtfB7yunuXPu0wGXpgJlVXc-DDH-9lgQlN3M=,访问时间:2017年6月1日。

[2] 石育斌、何伟、乐维:《当基金遇到“国有”——私募基金“国有”属性的认定问题》,http://mp.weixin.qq.com/s?src=3&timestamp=1496828240&ver=1&signature=PoVoZaf0UZAlSACXJZ3zVHongx9ggfVRzovheYuoZ4jlc3WGnTvOKD93QYJrOrNZZz9eeWncQUgeh18r9O*jD9qm3nd0Iradush26*jGZg27v72iHhvPChePfeqSceV68Ml*QWtB*ONVjjaOU3pX8HE7M9*uZkA3KlJeoLv71tY=,访问时间:2017年6月1日。

[3]郑伟:《国有股的界定及其转持的法律风险研究——以国有股东法人利益为考量》,载于《金融法制》,2011年第2期。

[4] 董登新:《 国有股转持:填充社保基金“空洞”———“国有股转持”释放四大政策信号》,载于《财会研究》2009年第3期。

[5]赵梦:《上市公司国有股转持中,有限合伙企业国有股东认定问题》,载于《法规论坛》,2010年7月。